Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А


НазваниеРене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А
страница7/39
Дата публикации07.03.2013
Размер6.14 Mb.
ТипДокументы
userdocs.ru > Право > Документы
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   39
Раздел третий ИСТОЧНИКИ ПРАВА

75. Трудность вопроса. Изложить принятую в романо-германской правовой

семье теорию источников права -- нелегкое дело. Концепции римского права по

этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей

исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью,

многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с

другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот

вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается

ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой

он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии, и от

личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в разные эпохи и в

зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.

76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова -- это,

по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в

странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны-- страны "писаного

права". Юристы здесь прежде всего обращаются к законодательным и

регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и

административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том,

чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в

каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое

заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно, говорили когда-то.

Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее

место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права --

законом.

Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, фактически очень

далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствующих во

Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в

настоящее время и в теории все более и более открыто признают, что

абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи

является фикцией и что наряду с законом существуют и иные, значительные

источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права

-- значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в

которых выковывались юридические концепции, опирались на римские законы и

использовали их. С другой стороны, до XIX века они не интересовались

национальными законами. Школа естественного права начиная с XVII века

требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые

нормы, созданные доктриной, основывавшейся на природе и разуме. Но,

предлагая новую технику, технику кодификации, эта школа никогда не смешивала

право и закон и не утверждала, что одно изучение закона позволяет узнать,

что такое право. По этому вопросу имеется известная путаница; достаточно

перечитать замечательную "Вступительную речь к Гражданскому кодексу"

Порталиса, чтобы ее рассеять.

77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традиционный

взгляд, утверждавший, что право и закон -- это не одно и то же, понадобилась

революционная смена позиции, в итоге которой изменилось само определение

природы права; в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли

государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в

социалистических странах.

Позитивистская теория, считающая, что закон является исключительным

источником права, казалось бы, бесспорно победила в разных странах

романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина и

сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За

границей, особенно в странах общего права, считают, что она соответствует и

практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов.

Доктрина естественного права в наши дни возродилась. Сами сторонники

позитивизма отказались от понимания закона таким, каким он представлялся в

XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более

закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое

толкование закона может во всех случаях привести к нахождению искомого

правового решения3.

В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы

и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало

искать в менее систематизированных документах, которые часто не были даже

санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники,

несомненно, очень важны; они позволили приспособить право к нуждам

современного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную

неуверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху,

когда концепция справедливости находилась в полном расцвете, вследствие

глубоких изменений в экономике и технике увеличилась и роль законодателя в

изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном

суверенитете государства в отношении права.

Французские юристы XIX века могли считать, что их кодексы воплотили

"совершенный разум" и что отныне наиболее надежным средством установления

справедливого решения или познания права является простое толкование

кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах

в свою очередь появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом

как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло

в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право помогает нам

освободиться от этой ошибки. Оно показало нам, как советские юристы,

соединяющие право со всемогуществом государства, обвиняют наших юристов в

том, что они лицемерно говорят о применении закона там, где реально

происходит его деформация в политических интересах класса буржуазии. С

другой стороны, сравнительное право показало, с каким удивлением английские

и американские юристы узнали, что нормы наших законов -- это не каприз

суверена, подлежащий буквальному исполнению и что наши кодексы, столь

близкие доктринальным трудам -- это скорее рамки, в которых открыт простор

для творческой деятельности и поиска справедливых решений.

78. Техника и политика судебной практики. Верно, что суды и юристы

стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя

увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько

законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в

суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает

необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление,

будто в романо-германской семье право и законы -- одно и то же.

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо

узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их

действие.

Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика

не ограничивалась одним лишь применением текста закона, но в течение всего

XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего

века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия

потребовали от нее и новых, более активных инициатив. Празднование

столетнего юбилея Гражданского кодекса дало возможность председателю

Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика, не дожидаясь,

пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с

помощью кодекса, но дальше кодекса", подобно тому, как в давние времена

прогресс шел "с помощью римского права, но дальше римского права". Другой

очевидный пример творческой роли французской судебной практики -- создание

административного права Государственным советом.

Не отступая от концепции, которой придерживались в европейских

университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя

правотворческая роль законодателя велика, само по себе право -- это нечто

большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя;

право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех,

кто участвует в осуществлении правосудия. Соотношение законодательных и

доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым

правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом

юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания

права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с

ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде,

лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами.

Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт

несколько затушевывается юридической техникой.

79. Единство западного права. В этом отношении позиции

романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие

состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах романо-германской

правовой семьи стремятся найти справедливое юридическое решение, используя

правовую технику, в основе которой находится закон, тогда как в странах,

относящихся к семье общего права, стремятся к тому же результату,

основываясь в первую очередь на судебных решениях. Отсюда и различный подход

к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается

в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права -- в

аспекте судебной практики. Это различие не дает, однако, оснований для

вывода о различии самой природы права: она одинаково понимается во всей

обширной "западной" семье, именуемой советскими авторами буржуазным правом в

отличие от социалистического права.

Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная

власть, устанавливая общие нормы, и, с другой -- судьи и юристы, толкуя

закон или прибегая к другим источникам, находят соответствующие праву

решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать

это, мы будем придерживаться классического плана и последовательно

рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых

высших принципов.

Глава I. ЗАКОН

80. Верховенство закона в современную эпоху. В современных условиях, а

также по соображениям философского и политического характера в странах

романо-германской правовой семьи, как правило, считается, что для юриста

лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения

является обращение к закону. Эта тенденция восторжествовала в XIX веке,

когда почти во всех государствах романо-германской правовой семьи были

приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в нашу эпоху

благодаря дирижистским идеям и расширению роли государства во всех областях.

Работать во имя прогресса и установления господства права -- по-прежнему

дело всех юристов, но в этой общей деятельности в современную эпоху ведущая

роль принадлежит законодателю. Такая точка зрения соответствует принципам

демократии. Она обоснована, с другой стороны, тем, что государственные и

административные органы имеют, несомненно, большие, чем кто-либо иной

возможности для координации деятельности различных секторов общественной

жизни и для определения общего интереса. Наконец, закон в силу самой

строгости его изложения представляется лучшим техническим способом

установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений

выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его

точность и ясность.

Изданные органами законодательной власти или администрацией нормы

"писаного права", которые юристам предстоит толковать и применять для

вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах

романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.

81. Конституционные нормы. На верхней ступени этой системы стоят

конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской

правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается

особый авторитет. В некоторых странах этот авторитет носит прежде всего

политический характер; конституционные положения принимаются или изменяются

в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных

законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения

права -- нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в

установлении контроля над конституционностью других законов, причем органы

этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны.

В наши дни существует отчетливое стремление повысить ценность

конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, стоящих над

обыкновенными законами. "Законодательная власть связана конституционным

строем, исполнительная власть и правосудие -- законом и правом. Все немцы

имеют право оказывать сопротивление всякому, кто попытается устранить этот

строй, если иные средства не могут быть использованы",-- говорит ст. 20

Основного закона ФРГ. Во многих странах шел поиск средств, гарантирующих

конституционный порядок, и в некоторых из них по примеру США был установлен

судебный контроль за конституционностью законов. Особенно примечательно

сделанное в этой связи в Федеративной Республике Германии и в Италии как

реакция на те режимы, которые попирали в этих странах принципы демократии и

права человека. Здесь имеется обширная судебная практика по признанию

недействительными законов, посягавших на основные права, перечисленные в

конституциях. Принцип судебного контроля за конституционностью законов

воспринят, хотя и с меньшим практическим значением, многими другими

странами.

Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от

страны к стране. В Японии и многих государствах Латинской Америки любой

судья может, подобно тому как это происходит в США, объявить закон

противоречащим конституции и отказаться применить его. Разумеется, Верховный

суд контролирует такого рода решения. В ряде стран проверка

конституционности законов возложена на специально создаваемые в этих целях

конституционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции

и др. Если обычный суд сомневается в конституционности закона, он может лишь

приостановить рассмотрение дела и обратиться с запросом в Конституционный

суд. Кроме того, во многих странах (ФРГ, Колумбии, Панаме, Венесуэле)

определенные органы, а также и граждане могут обратиться в Конституционный

суд и вне судебного процесса, что невозможно в США.

Чтобы оценить практическую значимость судебного контроля за
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   39

Похожие:

Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А iconИнститут государства и права ран академический правовой университет...
С14 Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В. А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003....
Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А iconПод редакцией доктора юридических наук, профессора
Воротилин Е. А., канд юрид наук, доцент — гл. 2, 3, 4 (§ 1, 2), гл. 14 (§ 1—4, § 6 в соавторстве с О. Э. Лейстом), гл. 17 (§ 1—3),...
Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А iconЭндокринология и метаболизм в 2 томах
Перевод с английского доктора медицинских наук В. И. Кандрора и профессора Н. Т. Старковой
Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А iconКонспект lit Список литературы page
Под редакцией доктора юридических наук, профессора, члена-корреспондента Академии естественных наук Российской Федерации, лауреата...
Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А iconВзаимодействие национальных правовых систем: общие аспекты
Открытие летнего университета (семинара). Приветствие декана юридического факультета, доктора юридических наук, профессора Балашенко...
Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А iconО. И. Чистякова Издательство бек москва, 1998
Под редакцией доктора юридических наук, профессора, члена-корреспондента Академии естественных наук Российской Федерации, лауреата...
Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А iconПрофессора Фрунзель и Дерибасов
...
Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А iconXvi. Основные правовые системы современности. Романо-германская правовая система
Еще до XIII в собирались материалы, хотя попытки синтезировать их были еще слабы. Формированию романо-германской правовой системы...
Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А iconВ87 оглавление
Кнопов Г. С, кандидат юридических наук, доцен т (гл. 26); Седанов С. Ю., кандидат юридических наук, старший преподаватель (гл. 20);...
Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А iconУчебник 2-е издание, переработанное и дополненное рекомендован Министерством...
Гражданское право. Том I. (под ред доктора юридических наук, профессора Е. А. Суханова) М.: Волтерс Клувер, 2004
Вы можете разместить ссылку на наш сайт:
Школьные материалы


При копировании материала укажите ссылку © 2015
контакты
userdocs.ru
Главная страница